Grundsätzliche Überlegungen

Franchisegeber treten häufig als Vermieter oder Verpächter der Geschäftsräume ihrer Franchisenehmer auf (vgl. zu dem damit verbundenen Rechtsfragen Flohr, Anm. zu OLG Hamburg, Beschl. v. 17.10.1996 - 4 W 56/96, WiB 481; Flohr, ZAP, Fach 6, S. 361 vom 06.12.2000; Skaupy, Franchising, S. 62; Giesler, Franchiseverträge, Rdn. 474 ff; ausführlich Giesler. NZM 2001, Der Franchisegeber als Vermieter des Franchisenehmers 658 ff.) Für die Franchisegeber hat dies den Vorteil, daß der Standort über die Laufzeit des Franchisevertrages hinaus gesichert werden kann. Die Sicherung des Standortes könnte durch nachvertragliche Wettbewerbsverbote und durch Eintrittsklauseln in den Mietvertrag, den der Franchisenehmer mit einem Dritten geschlossen hat, nicht in diesem Maße verwirklicht werden. Ein weiterer Beweggrund kann auch die Sicherstellung einer einheitlichen Ausstattung der Räume oder die Bebauung des Grundstücks nach seinen Plänen sein. Hinzu kommt der Vorfinanzierungseffekt. Die Errichtung oder Ausstattung der Räume durch den Franchisegeber macht nämlich vor allem in solchen Fällen Sinn, in denen die damit verbundene Investition für den durchschnittlichen Existenzgründer zu hoch wäre. Der Franchisegeber übernimmt dann als Verpächter die Vorfinanzierung. Bei einigen Modellen wird die entgeltliche Gebrauchsüberlassung der Räume auch mit einem sukzessiven Erwerb der von dem Franchisegeber vorfinanzierten Ausstattung kombiniert.

Die Vermietung der Geschäftsräume durch den Franchisegeber hat Nachteile. Der Franchisegeber trägt in seiner Eigenschaft als Vermieter das Ausfall- und Insolvenzrisiko des Franchisenehmers (vgl. Flohr, Franchise-Vertrag, S. 102 f.; Reimann/Wagner in: Münchener Vertragshandbuch, Band 3, IV. 1 Franchising, Anm. 39 (S. 540 f.) sprechen von einer erhöhten Kapitalbindung des Franchisegebers; Giesler, Franchiseverträge, Rdn. 474.). Dieser Nachteil geht über das allgemeine Ausfallrisiko hinaus, welches jeden Vermieter trifft. Denn die Neuvermietung muß nach dem Scheitern des Mieters an einen neuen Franchisenehmer erfolgen; ein Umstand, der die Suche nach einem geeigneten Ersatzmieter aufwendig macht. Häufig fällt der Franchisegeber längere Zeit mit den Mieteinnahmen aus, weil der Ersatzmieter die Schritte zur Existenzgründung und die Schulungen des Franchisegebers durchlaufen muß. Vor allem für den Franchisenehmer entstehen maßgebliche Nachteile. Seine Abhängigkeit von dem Franchisegeber erhöht sich in einem Maße, daß sie zu einer Existenzgefährdung werden kann. Daher hat das LG Bochum die Vermietung durch den Franchisegeber als ein Indiz für eine sittenwidrige Knebelung bezeichnet (LG Bochum, Urt. v. 28.04.1999 – 2 O 7/99, nicht veröffentlicht; vgl. OLG Hamm, Urt. v. 13.03.2000 - 8 U 113/99, NZG 1169 ff.; LG Freiburg, Urt. v. 20.07.1999 - 8 O 284/99, nicht veröffentlicht).

Einreden des Franchisenehmers gegen die Rückgabe der Mietsache

Sind Franchisevertrag und verbundener Mietvertrag beendet, kann sich aus Schutzbedürftigkeit des Franchisenehmers die Frage ergeben, ob und unter welchen Voraussetzungen er das Mietobjekt weiter nutzen kann.

Zunächst kommt ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Absatz 1 BGB in Betracht. Grundsätzlich steht dem ehemaligen Franchisenehmer gemäß §§ 556 Absatz 2, 580 BGB kein Zurückbehaltungsrecht an dem Mietobjekt zu (OLG Hamburg, Beschl. v. 17.10.1996 – 4 W 56/96, WiB 1997, 480 f). Allerdings ist § 556 Absatz 2 BGB ausnahmsweise nicht anzuwenden, wenn der Mietvertrag nichtig oder wirksam angefochten ist (dies hat seinen Grund darin, daß in diesen Fällen der Herausgabeanspruch nur auf §§ 985, 812 BGB gestützt werden kann; herrschende Meinung, vgl. BGH, Urt. v. 20.05.1964 - VIII ZR 56/63, BGHZ 41, 341, 347; Voelskow in: Münchener Kommentar, § 556, Rdn. 23; Palandt/Putzo, § 556, Rdn. 16) oder wenn die Ansprüche des Mieters auf einem vorsätzlichen Verhalten des Vermieters beruhen (Voelskow in: Münchener Kommentar, § 556, Rdn. 22). Bei einer auf den Mietvertrag durchschlagenden Anfechtung des Franchisevertrages kann sich für den Franchisenehmer demnach ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Absatz 1 BGB ergeben. Die Regelung des § 273 Abs. 2 BGB ist für Herausgabeansprüche nicht abschließend (BGH, Urt. v. 17.03.1975 - VIII ZR 245/73, BGHZ 64, 122, 125; Palandt/Heinrichs, § 273, Rdn. 21). Im übrigen gilt das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht gemäß § 369 Abs. 1 HGB nur für bewegliche Sachen. § 1000 BGB findet Anwendung nur für Ansprüche aus Verwendungen auf die Mietsache, was in den hier zur Rede stehenden Fällen ohne Bedeutung ist. Dabei wird man meist annehmen müssen, daß der Herausgabeanspruch des Franchisegebers als Vermieter und etwaige Kondiktions- oder Schadenersatzansprüche des Franchisenehmers aus dem Franchiseverhältnis auf des demselben rechtlichen Verhältnis im Sinne von § 273 Absatz 1 BGB beruhen. Die Anforderungen an die Konnexität der Forderungen sind geringer als die Voraussetzungen für die Annahme verbundener Verträge. Für § 273 Absatz 1 BGB soll ausreichen, daß die Ansprüche aus einer ständigen Geschäftsverbindung resultieren, sofern die verschiedenen Verträge wegen ihres zeitlichen oder sachlichen Zusammenhangs als eine natürliche Einheit erscheinen.

Demgegenüber kommt die analoge Anwendung des § 552a BGB nach allgemeiner Meinung nicht in Betracht, da diese Vorschrift nur für von Wohnraum gilt (Flohr, WiB 1997, 481; Giesler, Franchiseverträge, Rdn. 477; ders., NZM 2001, 658 ff.) Um analog § 552a BGB das Zurückbehaltungsrecht eines Franchisenehmers zu begründen, müßte eine doppelte Analogie geschaffen werden; die Vorschrift räumt auch dem Mieter von Wohnraum lediglich ein Zurückbehaltungsrecht für dessen Schadenersatzansprüche wegen Mängeln der Mietsache gemäß §§ 537, 538 BGB ein. In der im Franchising typischen Konstellation resultieren Kondiktions- oder Schadenersatzansprüche jedoch aus dem Franchiseverhältnis und stehen in keinem Zusammenhang mit der Mietsache.

Daneben kann der Franchisenehmer dem Herausgabeanspruch des Franchisegebers in bestimmten Ausnahmefällen die Einrede der unzulässigen Rechtsausübung gemäß § 242 BGB entgegen halten (vgl. erstmals Flohr, WiB 1997, 481; ders, Franchise-Vertrag, S. 123; ders, ZAP, Fach 6, S. 361 vom 06.12.2000; Giesler, Franchiseverträge, Rdn. 477; ders. in: dona scripta, S. 405, 417 ff; ausführlich ders., NZM 2001, 658 ff.). § 556 Absatz 2 BGB ist dann nicht anwendbar. Hierhin gehören Fälle, in denen der Franchisevertrag aufgrund eines Umstandes vorzeitig beendet wurde, der in der Sphäre des Franchisegebers liegt, beispielsweise aufgrund vertragswidrigen Verhaltens. Gleiches gilt, wenn ein Schadenersatzanspruch des Franchisenehmers aus Prospekthaftung oder aus der Verletzung der vorvertraglichen Aufklärungspflichten besteht. In solchen Fällen dürfte es übrigens auch im Interesse des Franchisegebers an einer Schadenminderung liegen, dem Franchisenehmer das Mietobjekt weiterhin zu überlassen. Die Kosten eines andernfalls erforderlichen Standortwechsels oder die Verluste bei einer daraus resultierenden Betriebseinstellung wären von dem aus culpa in contrahendo haftenden Franchisegeber zu ersetzen.

Die Einrede gemäß § 242 BGB kann auch in Fällen bestehen, in denen der dem Franchisenehmer drohende Schaden die voraussichtlichen Nachteile des Franchisegebers um ein Vielfaches übersteigt. Hier ist an das Beispiel zu denken, daß bei einer vorzeitigen Herausgabe der Betriebsräume die Existenz des Franchisenehmers gefährdet wäre und daß dieser Gefahr dadurch begegnet werden kann, daß der Franchisenehmer sein Unternehmen für eine Übergangszeit in den Betriebsräumen weiterführt. Auch das Interesse des Franchisenehmers an einem Schutz seiner vom Franchisegeber veranlaßten Investitionen kann von Bedeutung sein, wenn sich diese Investitionen aufgrund der Rückgabe der Mietsache nicht mehr amortisieren können (Unabhängig von der Problematik der Mietsache wird allgemein ein Investitions- und Auslaufschutz des Franchisenehmers gemäß § 242 BGB diskutiert. Gegen diese Konstruktion Höpfner, S. 178 ff., der einen Investitionsschutz über §§ 675, 670 BGB annimmt; im Ergebnis zustimmend Giesler in: dona scripta, S. 405, 416 ff. Gegen die Ansicht von Höpfner zuletzt Flohr, ZAP, Fach 6, S. 362 vom 06.12.2000). Hierbei sind die Interessen von Franchisegeber und Franchisenehmer gegeneinander abzuwägen (Flohr, WiB 1997, 481).

In dem Beitrag Giesler, NZM 2001, 658 ff. erstmalig untersucht wurde, welche Regeln gelten, wenn man die Einrede der unzulässigen Rechtsausübung bejaht. Dies ist sicherlich eine Frage des Einzelfalls, doch lassen sich folgende Grundsätze aufstellen:

• Der ehemalige Franchisenehmer ist berechtigt, die Mietsache gegen ein Entgelt zu nutzen und in den Räumen sein Unternehmen fortzuführen.

• Ob er nach Beendigung des Franchisevertrages seinen Unternehmensgegenstand verändern muß, ist eine Frage, die hier nicht zur Rede steht Dies ist unter anderem von dem Bestehen eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots abhängig. Der Franchisenehmer wird daher in seine Überlegungen einbeziehen müssen, ob er sich von einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot gemäß § 90a Absatz 3 HGB lossagt (vgl. dazu LG Madgeburg, Urt. v. 22.01.1997 - 31 O 671/96, nicht veröffentlicht; Eßer, Franchising, 2. Auflage, Köln 1995, S. 208 ff.; Giesler, Franchiseverträge, Rdn. 79). Die Änderung des Unternehmensgegenstandes kann auch durch ein vertragliches Verbot, "die Methoden des Systems zu verwenden" notwendig werden, sofern dieses wirksam vereinbart worden ist (vgl. BGH, Urt. v. 12.11.1986 - I ZR 209/84, DB 1987, 1039, 1040 "Aquella"). Wenn der Franchisevertrag beendet ist, wird der Franchisenehmer jedenfalls die Marke des Franchisegebers nicht mehr führen dürfen. Im Zusammenhang mit dem Investitions- und Auslaufschutz des Franchisenehmers wird die Frage diskutiert, ob die Marke für eine Übergangszeit weiter benutzt werden darf, ohne daß das Franchiseverhältnis fortbesteht. Dies ist ausschließlich mit einer Zustimmung des Franchisegebers möglich, wobei dieser nach Treu und Glauben verpflichtet sein kann, einer kurzzeitigen Weiternutzung der Marke zuzustimmen; dies allerdings nur, soweit es die Gestaltung der Mietsache betrifft. Ob er hierzu verpflichtet ist, ist davon abhängig, welchen Aufwand die Änderung der Geschäftsbezeichnung für den Umbau der Mietsache auslöst und wie für welchen Zeitraum die Einrede des § 242 BGB aufrecht erhalten wird. Bei einem Zeitraum von mehr als 3 Monaten kann eine Verpflichtung zur Zustimmung nicht angenommen werden. Ist die Geschäftsbezeichnung zu ändern, muß die Mietsache für die Dauer der Einrede entsprechend umgestaltet werden; dabei ist der Franchisenehmer verpflichtet, die Methode zu wählen, welche dem Interesse des Franchisegebers an einem späteren Rückbau am besten gerecht wird. Soweit der Franchisegeber aus culpa in contrahendo auch für diese Kosten haftet, gebietet ähnliches die Schadenminderungspflicht.

• Ungeklärt ist, für welche Dauer die Einrede aufrecht erhalten werden kann. Eine starre Höchstgrenze kann hierfür nicht aufgestellt werden. Die für die Einrede maßgebliche Interessenabwägung ist in regelmäßigen Abständen zu wiederholen. Insbesondere in Fällen, in denen der ehemalige Franchisenehmer im Rahmen der vorvertraglichen Aufklärung geschädigt wurde und seine schlechte wirtschaftliche Situation einen Standortwechsel nicht gestattet, kann die Einrede für längere Zeiträume fortbestehen. Mit dem Fortschreiten der Zeit und der wachsenden Möglichkeit zu einem Standortwechsel beginnt das Interesse des Franchisegebers an einer Rückgabe der Mietsache zu überwiegen. Man darf daher regelmäßig annehmen, daß spätestens nach 24 bis 36 Monaten die Herausgabe erfolgen muß (vgl. erstmals Giesler, NZM 2001, 658 ff.) Allerdings spielt dafür auch die Frage eine Rolle, ob der Franchisegeber zwischenzeitlich in dem Einzugsbereich oder Vertragsgebiet eine neue Franchise vergeben hat, durch die sich ein alternativer Standort etabliert hat. Weiter ist die Frage entscheidend, ob ein Standortwechsel für den Franchisenehmer überhaupt wirtschaftlich tragbar ist.

• Soweit § 568 BGB zur Anwendung kommt, ergeben sich während der Weiternutzung der Mietsache die Höhe des Entgeltes sowie die Rechte und Pflichten der Parteien aus der Fiktion des fortbestehenden Mietvertrages. Nach dem Wegfall der Einrede ist daher eine Kündigung notwendig (vgl. Voelskow in: Münchener Kommentar, § 568, Rdn. 15; Palandt/Putzo, § 568, Rdn. 10). Der fiktive Mietvertrag ist für diese Zeit modifiziert, wie die neue Sachlage es erfordert: Etwaige Verweisungen auf das Franchiseverhältnis sind ebenso gegenstandslos wie Bestimmungen, die im Widerspruch zu der Fortsetzung der Nutzung auf unbestimmte Zeit stehen. Daher ist anzunehmen, daß eine Vertragsbestimmung über einen umsatzabhängigen Mietzins nicht aufrecht erhalten bleibt, wenn diese Bestimmung nur im Rahmen des Franchiseverhältnisses zumutbar oder sinnvoll war. Statt dessen wird das ortsübliche Entgelt geschuldet (vgl. dazu auch den Gedanken bei OLG Nürnberg, Urt. v. 3.2.1998 – 3 U 3361/96 (nicht veröffentlicht); vgl. auch Giesler, NZM 2001, 658 ff).

• Falls § 568 BGB abbedungen ist, hat sich das Rechtsverhältnis für die Dauer der Einrede dennoch an dem Gedanken der Norm zu orientieren; Franchisenehmer und Franchisegeber statt dessen auf die §§ 993 ff. BGB zu verweisen, wäre nicht sachgerecht. Dabei ist zu bedenken, daß die Vertragspartner bei der ursprünglichen Abbedingung des § 568 BGB die aktuelle Sachlage (Weiternutzung der Mietsache durch den Franchisenehmer unter Berücksichtigung von Treu und Glauben) nicht einbezogen haben können. Bei einer Anwendung des Rechtsgedankens des § 568 BGB ist das ortsübliche Entgelt zu entrichten. Nach Wegfall der Einrede gemäß § 242 BGB ist dann auch eine Kündigung entbehrlich. Der Franchisenehmer kann in allen Fällen mit seinen Schadenersatzansprüchen gegen den geschuldeten Mietzins die Aufrechnung erklären; Aufrechnungsverbote aus dem fiktiven Mietvertrag entfalten keine Geltung mehr.

Diese Grundsätze gelten ebenso, wenn die Person des Franchisegebers und die Person des Vermieters nur formal auseinanderfallen, sofern die Möglichkeit des einheitlichen Auftretens gegenüber dem Franchisenehmer besteht (bei juristischen Personen etwa aufgrund von Beteiligungsverhältnissen oder aufgrund einer faktischen Beherrschung oder aufgrund einer einheitlichen Geschäftsführung).

Schließlich ist darauf hinzuweisen, daß der Einrede der unzulässigen Rechtsausübung im Rahmen der Vertragsgestaltung vorbeugend dadurch Rechnung getragen werden kann, daß bei einer Gefährdung der Existenz oder der Investition des Franchisenehmers eine Auslauffrist für das Mietverhältnis vereinbart wird (vgl. Giesler, Franchiseverträge, Rdn. 478; die Auslauffrist muß angemessen sein und sollte 3 Monate nicht unterschreiten).

Beginn der Mietzinszahlungen

Fraglich ist, ob der Franchisegeber den Mietzins bereits ab Unterzeichnung von Franchise- und Mietvertrag zu beanspruchen kann, wenn dem Franchisenehmer zu diesem Zeitpunkt die Nutzung der Räume aufgrund und fehlender, vom Franchisegeber vorgeschriebener Vorbereitungsmaßnahmen (insbesondere Schulungen) noch nicht gestattet ist. Diese Frage ist im Regelfall zu verneinen.

Zunächst ist festzustellen, daß kein Fall des § 552 Satz 1 BGB vorliegt. Die Nutzung des Gebrauchs wird nicht durch einen in der Sphäre des Franchisenehmers liegenden Grund verhindert (Vgl. Voelskow in: Münchener Kommentar, § 552, Rdn. 3; Langenberg in: Schmitt-Futterer, Mietrecht, § 552, Rdn. 3; Emmerich in: Emmerich/Sonnenschein, § 552, Rdn. 5 ff.). Die Abgrenzung der Risikosphären ist im Rahmen des § 552 BGB in erster Linie anhand der zwischen den Parteien bestehenden Vereinbarungen vorzunehmen. Im Bereich des Franchising sind dabei Treu und Glauben in besonderem Maße zu berücksichtigen. Danach liegt die vertragsgemäße Verzögerung der Betriebseröffnung in der Sphäre des Franchisegebers. Dieser hat die Schritte eines Franchisenehmers bis zur Betriebseröffnung definiert und zugleich die Verpflichtung zur Durchführung von Schulungen und zum Transfer des Know-how übernommen. Damit hat der Franchisegeber dem Franchisenehmer direkt oder indirekt den Eröffnungszeitpunkt vorgeschrieben. Etwas anders gilt, wenn sich die Betriebseröffnung aus Gründen verzögert, welche der Franchisenehmer zu vertreten hat, weil er sich nicht vertragskonform verhält, z. B. eine vereinbarte Schulung nicht antritt. Bei der Abgrenzung der Risikosphären ist auch die beschriebene rechtliche und wirtschaftliche Einheit der beiden Vertragsverhältnisse zu berücksichtigen.

Des weiteren ist festzustellen, daß § 537 Absatz 1 Satz 1 BGB keine Anwendung findet, weil es sich bei den franchisetypischen vertraglichen Voraussetzungen zur Betriebseröffnung nicht um Eigenschaften handelt, welche der Mietsache anhaften. Zutreffend ist statt dessen, daß der Franchisenehmer von der Zahlung des Mietzinses gemäß § 326, 275 Absatz BGB n.F. frei wird, solange ihm die Nutzung vertraglich noch nicht gestattet ist. Der bestimmungsgemäße Gebrauch der Mietsache beginnt in der Regel mit den Vorbereitungen des Franchisenehmer zur Betriebseröffnung; also beispielsweise einem Umbau der Räume.