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Im Rahmen eines Franchisesystems gibt es insbesondere zwei wettbewerbsrechtlich relevante Fragestellungen. Zum einen geht es um das Verbot für den Franchisenehmer, in Wettbewerb zu dem Franchisegeber, dem Franchisesystem und anderen Franchisenehmern zu treten. Zum anderen gelten auch im Hinblick auf ein Franchisesystem die Regelungen des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb (UWG), d. h. die Mitglieder eines Franchisesystems müssen sowohl untereinander als auch gegenüber Dritten als Marktteilnehmer die Grundsätze des lauteren und fairen Wettbewerbs einhalten. Dabei bringt die vertragliche Verknüpfung des Franchisegebers mit seinen Franchisenehmern eine Potenzierung der Haftungsgefahr in diesem Bereich mit sich.
I. Das vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbot für den Franchisenehmer
In Franchiseverträgen finden sich in der Regel sehr umfassend gestaltete vertragliche Wettbewerbsverbote. Grund dafür ist, dass der Franchisegeber ein berechtigtes Interesse daran hat, dass der Franchisenehmer das Franchisesystem während der Vertragslaufzeit nicht von außen angreift, insbesondere weil sich der Franchisenehmer dabei das erlangte systemspezifische Know-how zu Nutze machen könnte. Daher werden solche Wettbewerbsverbote sehr weit gefasst und zumeist auch jegliche Unterstützung, Förderung und Finanzierung von Wettbewerbern sowie eine sogar nur mittelbare Tätigkeit zu Gunsten von Wettbewerbern verboten.
Allerdings handelt es sich bei solchen vertraglichen Regelungen eines Wettbewerbsverbots um so genannte Allgemeine Geschäftsbedingungen („AGB“), da der entsprechende Franchisevertrag ja nicht nur einmal, sondern möglichst oft verwendet werden soll. Daher sind die AGB-rechtlichen Anforderungen zu beachten. Besonderer Aufmerksamkeit ist dabei zum einen dem so genannten Transparenzgebot zu widmen, d. h. dem Gebot, dass die Regelungen klar und verständlich sein müssen. Zum anderen müssen die entsprechenden Klauseln angemessen sein, d. h. sie dürfen den Franchisenehmer nicht unangemessen benachteiligen.
1. Anforderungen an das vertragliche Wettbewerbsverbot
Während die Gerichte in der Vergangenheit sehr weit gefasste vertragliche Wettbewerbsverbote toleriert haben, ist nun eine Tendenz erkennbar, dass die Rechtsprechung zu Wettbewerbsverboten von GmbH-Gesellschaftern entsprechend herangezogen wird. Wenn die Regelung in einem Franchisevertrag es dem Franchisenehmer unter anderem nicht gestattet, sich an einem Wettbewerbsunternehmen direkt oder indirekt zu beteiligen, dieses zu beraten, zu unterstützen, dieses zu finanzieren und/oder zu fördern, besteht daher ein Problem. Dem Franchisenehmer wird damit auch eine bloße Kapitalbeteiligung an einem Konkurrenzunternehmen verboten. Ein Wettbewerbsverbot zu Lasten von rein kapitalistisch beteiligten Minderheitsgesellschaftern, die an der strategischen Ausrichtung des Unternehmens allenfalls insoweit ein Interesse haben, als ihre Kapitalrendite betroffen ist, ist jedoch unter Heranziehung der Rechtsprechung zu GmbH-Gesellschaftern grundsätzlich nicht notwendig.
Dies führt dazu, dass Gerichte solche Regelungen als unangemessen ansehen können. Rechtsfolge ist, dass die gesamte diesbezügliche Regelung in dem Franchisevertrag als unwirksam wegfällt. Dies bedeutet zwar nicht, dass für den Franchisenehmer kein Wettbewerbsverbot während der Laufzeit des Franchisevertrages mehr besteht, da sich ein solches Wettbewerbsverbot für die Dauer des Franchisevertrages auch aus dem Gesetz ergibt. Allerdings kann zum einen aus der entsprechenden handelsvertreterrechtlichen Norm kein vergleichbar weitreichendes Wettbewerbsverbot hergeleitet werden, wie es in der Regel in Franchiseverträgen vertraglich vereinbart wird. Zum anderen muss berücksichtigt werden, dass in Franchiseverträgen auch vielfach ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vorgesehen worden ist. Dieses ist dann aber in der Regel ebenfalls unwirksam und entfällt vollständig, da hier kein Rückgriff auf gesetzliche Regelungen möglich ist.
2. Anforderungen an das nachvertragliche Wettbewerbsverbot
Der Vorteil der Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes liegt auf der Hand. Der Franchisenehmer wird durch eine solche vertragliche Abrede daran gehindert, sich nach seinem Ausscheiden aus dem Franchisesystem während eines bestimmten Zeitraums in der Branche der bisherigen Franchise zu betätigen. Anders als die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbotes während der Vertragslaufzeit ist die wirksame Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes allerdings von der Einhaltung strenger formeller Voraussetzungen abhängig und aufgrund zivil- und kartellrechtlicher Vorgaben nur in engen Grenzen möglich.
Zunächst einmal bedarf die Vereinbarung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes der Schriftform und der Aushändigung einer von dem Franchisegeber unterzeichneten, die vereinbarten Bestimmungen enthaltenden Urkunde an den Franchisenehmer. Während das Schriftformerfordernis in der Regel von den Franchisegebern eingehalten wird, wird in der Praxis immer wieder das Übergabeerfordernis übersehen. Im Falle eines Gerichtsverfahrens trägt aber der Franchisegeber die Darlegungs- und Beweislast für die Übergabe eines von ihm unterschriebenen Franchisevertrages, in dem das nachvertragliche Wettbewerbsverbot enthalten ist, so dass hier große Sorgfalt geboten ist. Es ist daher zu empfehlen, dass sich der Franchisegeber den Erhalt des von ihm unterzeichneten Franchisevertrages durch den Franchisenehmer mit Hilfe einer Empfangsquittung, wie sie häufig auch im Rahmen der vorvertraglichen Aufklärung verwendet wird, bestätigen lässt.
Des Weiteren ist das nachvertragliche Wettbewerbsverbot sowohl in zeitlicher Hinsicht (auf ein Jahr ab Beendigung des Franchisevertrages) als auch in räumlicher Hinsicht (auf den Bereich der früheren Tätigkeit des Franchisenehmers, d. h. sein ehemaliges Vertragsgebiet) zu beschränken. Im Hinblick auf AGB-rechtliche Gesichtspunkte muss eine nachvertragliche Wettbewerbsabrede auf die bisherige Branche, in der Franchisenehmers tätig war, begrenzt werden, damit der Franchisenehmer nicht zu weitgehend in seiner wirtschaftlichen Handlungsfähigkeit eingeschränkt wird und sie damit nicht einem Berufsverbot gleichkommt. Eine weitere Anforderung stellt die Verpflichtung des Franchisegebers dar, den Franchisenehmer für die Dauer der Wettbewerbsbeschränkung eine angemessene Entschädigung zu zahlen. Zwar muss diese Pflicht zur Zahlung einer Karenzentschädigung nicht in dem Franchisevertrag vereinbart werden, allerdings liegt eine unangemessene Benachteiligung vor, wenn eine Karenzentschädigung von vornherein ausdrücklich ausgeschlossen wird.
Die Rechtsfolge der fehlenden Einhaltung der formellen Voraussetzungen bzw. die Überschreitung der dargestellten räumlichen und gegenständlichen Grenzen führt zur Unwirksamkeit des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots. Dieses fällt dann vollständig weg, da, anders als bei einem Wettbewerbsverbot während der Vertragslaufzeit, kein Rückgriff auf gesetzliche Regelungen möglich ist. Anders wird dies von der Rechtsprechung nur dann gehandhabt, wenn eine nachvertragliche Wettbewerbsabrede mit einer Dauer von mehr als zwölf Monaten vereinbart wird. In einem solchen Fall wird die Laufzeit auf zwölf Monate reduziert, das nachvertragliche Wettbewerbsverbot bleibt aber während dieses Zeitraums wirksam.
II. Die Anwendung des UWG auf Sachverhalte mit Beteiligung von Franchiseunternehmen
Wettbewerbsverletzungen können sich zwischen Mitgliedern des Franchisesystems und Dritten, einzelnen Mitgliedern eines Franchisesystems, d. h. im Verhältnis Franchisegeber zu einem Franchisenehmer bzw. der Franchisenehmer untereinander sowie im Verhältnis zu ausgeschiedenen Mitgliedern des Franchisesystems ergeben. In all diesen Fällen gilt das UWG, d. h. die Grundsätze des lauteren und fairen Wettbewerbs sind einzuhalten.
Die Regelungen in Franchiseverträgen, die unter anderem einen gemeinsamen Außenauftritt aller Systemangehörigen erzielen sollen, um durch eine gemeinsame Corporate Identity die Marke des Franchisesystems im Markt zu etablieren und für ein einheitliches Markenerlebnis der Kunden zu sorgen, führen allerdings zu einer Verschärfung der Haftungsrisiken zu Lasten des Franchisegebers. Dementsprechend können Wettbewerbsverletzungen in dem Rechtsverhältnis von Franchisenehmern zu Dritten, außerhalb des Franchisesystems stehenden Konkurrenten wegen der besonderen Stellung des Franchisenehmers innerhalb des Franchisesystems Auswirkungen auf den Franchisegeber mit sich bringen. Da der Franchisegeber über eine rechtliche und tatsächliche Einflussmöglichkeit auf die Franchisenehmer verfügt und eine gewisse Kontrolle über sie ausübt, kann seine wettbewerbsrechtliche Verantwortlichkeit zum einen auf der Haftung für eigenes Verhalten und zum anderen auf einer Zurechnung des Verhaltens seiner Franchisenehmer beruhen. Daraus ergibt sich gegenüber Dritten eine gesteigerte wettbewerbsrechtliche Verantwortung des Franchisegebers für unmittelbares, wettbewerbswidriges Handeln seiner Franchisenehmer.
1. Haftung für mittelbares eigenes Handeln
Laut der Rechtsprechung ist derjenige, der durch sein Handeln im geschäftlichen Verkehr in einer ihm zurechenbaren Weise die Gefahr schafft, dass Dritte geschützte Interessen von Marktteilnehmern verletzen, wettbewerbsrechtlich dazu verpflichtet, diese Gefahr im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren zu begrenzen. Demzufolge kann der Verstoß gegen zumutbare Prüfungs- und Überwachungspflichten dafür sorgen, dass sich der Franchisegeber sowohl Unterlassungs- als auch Auskunfts- und Schadensersatzansprüchen ausgesetzt sieht.
Um diese Haftungsmaßstäbe für mittelbare Rechtsverletzungen zu veranschaulichen, kann zum Beispiel die Handhabung der Werbe- und Marketingmaßnahme in Franchisesystemen dienen. In den meisten Franchisesystemen ist vertraglich geregelt, dass der Franchisegeber die Art der von dem Franchisenehmer regional durchzuführenden Werbung verbindlich vorgibt. Der Grund für diese zentralisierten Werbevorgaben liegt in dem Bestreben nach einem möglichst übereinstimmenden Außenauftritt eines Franchisesystems. Nur auf diese Weise lässt sich dem Markt die gemeinsame Corporate Identity vermitteln, die Markenbekanntheit steigern und so die absatzsteigernde Wirkung einer Marke überhaupt erreichen. Daher geben die Franchisegeber ihren Franchisenehmern bereits fertig gestellte Werbebroschüren bzw. entsprechende Vorlagen an die Hand, die die Franchisenehmer zu verwenden haben. Wenn eine solche Werbebroschüre allerdings beispielsweise dazu geeignet ist, einen Konkurrenten gegenüber Kunden in wettbewerbswidriger Weise herabzuwürdigen, und der Franchisenehmer dieses Werbemittel einsetzt, begeht er unmittelbar eine Wettbewerbsverletzung.
In einem solchen Fall haftet der Franchisegeber zum einem dem durch diese Werbung beeinträchtigten Dritten auf Unterlassung, Beseitigung und auf Schadensersatz. Die durch seine Werbevorgaben, d. h. sein Handeln, geschaffene Gefahr der Verletzung von durch das Wettbewerbsrecht geschützten Interessen von Marktteilnehmern hat sich verwirklicht. Zudem war es dem Franchisegeber auch möglich und zumutbar, zum Beispiel durch vorherige Vorlage eines Musters bei auf die Beratung im Wettbewerbsrecht spezialisierten Anwälten, dieses Dokument überprüfen und gegebenenfalls berichtigen zu lassen.
Zum anderen stehen den Franchisenehmern, die entsprechend den Vorgaben des Franchisegebers eine solche wettbewerbswidrige Werbebroschüre in Verkehr gebracht haben und daraufhin von einem Wettbewerber abgemahnt werden, ebenfalls Schadensersatzansprüche gegen den Franchisegeber zustehen. Der Franchisegeber hat den betroffenen Franchisenehmern daher etwaige Gerichts- und Anwaltskosten zu ersetzen.
2. Haftung für fremdes Handeln
Neben dieser Haftung für mittelbare Rechtsverletzungen kann der Franchisegeber auch für eigenständige Wettbewerbsverletzungen seiner Franchisenehmer haften, wenn ihm diese zuzurechnen sind.
Relevant ist hier die Vorschrift des § 8 Abs. 2 UWG. Diese Norm beschränkt die Haftung eines Unternehmers nicht auf den räumlichen Bereich seines Unternehmens, sondern weitet diese auf den gesamten Betriebsorganismus einschließlich der Vertriebsorganisation aus. Damit soll dem Unternehmer verwehrt werden, sich hinter Dritten zu „verstecken“, d. h. die arbeitsteilige Organisation eines Unternehmens soll nicht die Verantwortung des Inhabers für das Verhalten im Wettbewerb beseitigen. Dementsprechend kann gegen einen Betriebsinhaber auch vorgegangen werden, wenn seine Angestellten oder Beauftragten in dem geschäftlichen Betrieb eine Wettbewerbsverletzung begangen haben. Der Begriff des Beauftragten ist dabei weitgefasst. Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs sind Franchisenehmer wegen ihrer Einbindung in die Betriebsorganisation des Franchisegebers als dessen Beauftragte anzusehen. Dabei beschränkt sich die Haftung des Franchisegebers für ein wettbewerbswidriges Verhalten seiner Franchisenehmer nicht etwa auf die Region, in welcher der Wettbewerbsverstoß durch den Franchisenehmer begangen worden ist. Der Abwehranspruch des Konkurrenten gilt grundsätzlich im gesamten Tätigkeitsbereich des Franchisegebers. Eine Ausnahme kann nur dort gelten, wo charakteristische Umstände die räumliche Eingrenzung rechtfertigen.
Zwar ist die Regelung in § 8 Abs. 2 UWG nicht auf Auskunfts- und Schadensersatzansprüche des Wettbewerbers anwendbar, d. h. es geht „nur“ um kostenpflichtige Abmahnungen und die Aufforderung zur Abgabe von Unterlassungs- und Verpflichtungserklärungen. Allerdings entsteht für den Franchisegeber natürlich dann, wenn er die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt, um gerichtliche Schritte gegen sich zu vermeiden, eine weitere die Gefahr. Er muss, wenn nur irgendeiner seiner Franchisenehmer eine entsprechende Wettbewerbsverletzung begeht, eine Vertragsstrafe zahlen. Dementsprechend ist bei der Abgabe einer solchen strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung besondere Sorgfalt geboten.
III. Empfehlungen
Die dargestellten Unwirksamkeits- bzw. Haftungsrisiken können durch entsprechende vertragliche Regelungen und die Einhaltung bestimmter Verhaltensweisen vermieden bzw. zumindest minimiert werden.
1. Das vertragliche Wettbewerbsverbot
Franchisegeber sollten überprüfen und abwägen, ob das in ihrem Muster-Franchisevertrag vereinbarte vertragliche Wettbewerbsverbot nicht modifiziert werden sollte, um dessen Wirksamkeit sicherzustellen. Zumindest die Aufnahme einer Klarstellung, dass reine Kapitalbeteiligungen, soweit die erworbene Beteiligung einen gewissen Prozentsatz des Gesellschaftskapital des jeweiligen Unternehmens nicht übersteigt, von dem vertragliche vereinbarten Wettbewerbsverbot ausgenommen sind, dürfte einerseits das Interesse an einem Konkurrenzschutz nicht wirklich untergraben, andererseits stellt dies eine gewisse Absicherung im Hinblick auf die dargestellte Rechtsprechung dar.
2. Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot
Diese Ergänzung sollte erst recht bei der Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots vorgenommen werden, da es dort, anders als bei dem Wettbewerbsverbot während der Vertragslaufzeit, keine gesetzliche Rückfallposition gibt.
Zudem sollte bei dieser Gelegenheit überprüft werden, für welchen Zeitraum denn die nachvertragliche Wettbewerbsabrede gilt, denn der Franchisegeber hat während dieses Zeitraums an den Franchisenehmer eine Karenzentschädigung zu zahlen. Es ist immer wieder zu beobachten, dass in dem Franchisevertrag unreflektiert zumindest die kartellrechtlich unproblematische Höchstdauer der Wettbewerbsabrede von einem Jahr seit Vertragsbeendigung vereinbart wird. Ein solcher Zeitraum ist aber in vielen Fällen nicht erforderlich. Überprüft man die individuellen Besonderheiten des Franchisekonzepts, wird man häufig feststellen können, dass auch ein Zeitraum von sechs Monaten ausreicht, um den ausgeschiedenen Franchisenehmer als potentiellen zukünftigen Wettbewerber auszuschalten oder zumindest erheblich zu schwächen.
3. Wettbewerbsverstöße gegenüber Dritten
Die Vermeidung wettbewerbsrechtlicher Verstöße von Franchisenehmern gegenüber Dritten ist von höchster Priorität für den Franchisegeber. Daher sollte in den Franchisevertrag aufgenommen werden, dass Franchisenehmer, wenn sie von den von dem Franchisegeber zur Verfügung gestellten Marketingmaterialien abweichen wollen, die gewünschten Modifikationen vor der Verwendung dem Franchisegeber vorlegen und von diesem genehmigen lassen müssen. Mit Hilfe einer solchen Vorgehensweise kann der Franchisegeber die Gefahr, dass die Franchisenehmer Werbung durchführen, deren Inhalt nicht zuvor von Rechtsanwälten überprüft worden ist, vermeiden. Wenn der Franchisegeber seine Werbematerialen, seinen Internetauftritt und die Änderungswünsche von Franchisenehmern von Rechtsanwälten kontrollieren lässt und dies dokumentiert, hat er auch gute Chancen, nicht mittelbar zu haften, wenn die Franchisenehmer diese Werbeunterlagen verwenden. Er kann dann beweisen, dass er seine Prüfungs- und Überwachungspflichten erfüllt hat.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Internet natürlich eine enorme Herausforderung für Franchisesysteme darstellt. Grund dafür ist, dass das Internet letztendlich nicht „vergisst“ d. h. etwaige wettbewerbswidrige Beiträge sich rasend schnell verbreiten, sodass es sehr schwierig ist, diese wieder vollständig zu entfernen. Dementsprechend ist es auch sinnvoll, wenn der Franchisegeber seinen Franchisenehmern bei deren Social Media-Auftritten sog. Guidelines an die Hand gibt, mit denen ebenfalls verhindert werden kann, dass die Franchisenehmer wettbewerbswidrig auftreten und der Franchisegeber dafür in Anspruch genommen wird.
Wenn der Franchisegeber doch gezwungen ist, eine strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung abzugeben, sollte zum einen versucht werden, diese auf den Bereich des Franchisenehmers, der für diesen Wettbewerbsverstoß verantwortlich ist, zu begrenzen, um die Haftung nicht für jedes Verhalten von Franchisenehmern in dem ganzen Franchisesystem auszuweiten. Zum anderen ist seitens des Franchisegebers alles Notwendige in die Wege zu leiten, um seine Franchisenehmer von einer Wiederholung oder Erstbegehung des Wettbewerbsverbotes abzuhalten. Dies bedeutet, er sollte unverzüglich seine Franchisenehmer von dem Sachverhalt unterrichten und diese auffordern, unbedingt vergleichbare Fehler zu vermeiden.